建筑企業內部承包與掛靠的區分標準，以及由此產生的相應權利和義務
[摘要] 在我國目前建筑市場現狀下，只要建筑企業采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發包人承擔合同上的權利和義務，就應認定為內部承包，而不應認定為掛靠。內部承包人應得的工程款應是總工程款扣除代繳稅款和管理費等之后的余額。即使建筑企業未完成代繳義務，內部承包人也無權代替稅務機關。
[關鍵詞] 內部承包，掛靠，內部承包人應得的工程款, 拖欠工程款糾紛
[案件當事人] 原告（上訴人）：曲修釗，被告（被上訴人）：青島廣發建筑有限公司（原即墨市勞動服務建筑工程有限責任公司，以下簡稱廣發公司）。
[基本案情]
原告曲修釗系個體建筑商，掛靠被告名下，以被告項目部經理的名義從事建筑工程業務。2000年1月1日，原告與被告簽訂合同書。雙方約定：公司下屬各項目經理部為承包單位，項目經理全面負責，獨立核算，自負盈虧，實行全面經濟承包責任制，盈利由承包人分配。虧損由承包人負無限經濟責任，經濟糾紛由承包人以財產做抵押。各種稅金、建委管理費等，由各項目部自負，公司代扣代交。公司分配給項目經理部的工程，按工程總造價5％交納管理費，項目經理部自己承接的工程，按工程總造價的3％交納管理費等。承包期限自2000年1月1日起。1999年12月27日，被告與青島金都房地產開發公司即墨分公司簽訂建設工程施工合同。由被告承接了青島金都房地產開發公司即墨分公司開發的即墨市“金都花園”1至6號樓工程，由四個項目部分別承包，其中5、6號樓由原告曲修釗項目部施工，該兩座樓工程總價款3607396．5元。施工期間，原告交給了被告管理費93500元。工程結束后，金都房地產支付了部分工程款，余款未付。后雙方通過訴訟程序對余款進行了解決，余款到位后。被告針對四個項目部制作了金都房款分配表、由被告的代理律師江祟濤負責發放。其他三個項目部經理均按分配表中的款項簽字領走了自己應分得的工程款。原告在領款時對該分配表中的一些扣款事項提出異議，認為被告無理由多扣了自己的工程款，其在領取了505397．23元的工程款后，向法院起訴，要求被告支付多扣的工程款23萬元。另查明，被告的工程款分配表中，在原告一欄，共有8項內容，第一項為結算余額700474．51元；第二項為扣質保金13084．3元；第三項扣267239．65元；第四項為余額420150．56元；第五項為扣84030．11元；第六項為扣17604．93元；第七項為加上180311．82元和6569．895元；第八項為最終應分額505397．235元。因被告沒有出庭，審判人員查閱（2005）即民初字第3864號卷宗，在庭審筆錄中，被告對以上8項內容解釋為。第一項為從金都公司要回來應分給原告的結余款，第二項扣的是質保金。第三項是按原告工程價款3607396．5元，扣了5％的管理費和5％的稅金，計360739．65的元，因原告已交93500元，所以該項內容扣款為267239．65元，第四項為余額，第五項84030．11元是律師代理費及保全擔保金，第六項17604．93也是律師代理費和保全擔保金，第七項是應退給原告的保全擔保金180311．82元和金都公司多付30000元工程款，原告又分攤上6569．895元，第八項即原告應得的505397．235元、原告對該分配表中第三項和第六項提出異議，對其他內容予以認可。其對第三項的異議是：（1）工程為自己所承攬，應按3％扣除管理費。（2）被告沒有繳稅，并且稅率也不是5％。對第六項的異議是，被告稱該款項系律師代理費和保全擔保金與第五項相矛盾，不予認可。又查明，原告稱工程是自己承攬的，沒有向法庭舉證。
原告曲修釗訴稱：1999年至2000年問，我以被告的名義承建了即墨市金都花園5號、6號樓工程，現該工程已結算完畢且工程款已付清，被告無故扣押我工程款23萬元，我多次索要未果，請求人民法院依法判令被告支付所剩工程款23萬元，訴訟費用由被告承擔。
被告廣發公司辯稱：（1）本案屬于內部承包協議，不是平等主體之間的民事糾紛，不屬于人民法院管轄。（2）原告所訴與客觀事實不符。被告所扣款是原告應交納的5％的管理費和5％的稅費以及被告的四個項目部應交納的律師費、財產保全擔保金。（3）原告的主張不符合合同約定。
[法院判決]
一審法院認為，原告曲修釗與被告廣發公司簽訂的合同是雙方在自愿、平等的基礎上達成的，是雙方意思的真實表示，各方應當自覺履行合同約定的權利和義務。一方違約，另一方有權主張自己的權利。根據雙方的約定，原告自己承攬工程，應向被告交納3％的管理費，被告分配的工程應交納5％的管理費。本案原告稱工程是自己承攬的沒有舉證，應承擔舉證不能的法律后果，其主張的應交納3％的管理費，不予支持。被告主張的交納5％的管理費的答辯理由，予以支持。被告制作的金都房款分配表系單方行為，未有原告認可，被告也沒有證據證明分配表的合法性和有效性，雖然其他三個項目部經理按分配表領走了工程款，但并不能證明原告對此予以認可，故原告的異議成立。被告在答辯狀中稱應扣除原告工程總價款5％的稅金，但沒有向法庭舉證，且原告不予認可，不予支持。若被告能證明已代繳了稅款，可向法庭另行主張權利。被告稱扣除的84030．11元系律師代理費和保全擔保會。又稱扣除的17604．93也是律師代理費和保全擔保金，兩者自相矛盾，原告對后一筆律師代理費和保全擔保金不予認可，對該筆扣款不予支持。原告稱對84030．11元的律師代理費和保全擔保金系自己真實意思表示，予以采納。綜上，在結算回來屬于原告的700474．51元的工程款中。扣除質保金13084．3元，扣除按5％的管理費86869．83元（原告已交93500元），扣除原告認可的律師代理費和保全擔保金84030．11元，加上退回的保全擔保金180311．82元及多分攤的6569．895元，原告應分得工程款703371．98元，因原告已領取505397．23元，被告尚欠原告工程款197974．75元。被告在開庭前提交了答辯狀和部分材料，經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，系無視法律的行為，應承擔不利的法律后果。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條， 《最高人民法院證據規則》第二條，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條的規定，判決：被告廣發公司于本判決生效后十日內付給原告曲修釗工程款197974．75元。案件受理費5960元和保全費1670元，共計7630元，由原告負擔630元，被告負擔7000元。
一審宣判后，被告不服，依法提起上訴，請求撤銷原判，駁回被上訴人起訴。其上訴的主要理由是：（1）本案屬于內部承包合同糾紛，不是平等主體之間的民事糾紛。不屬于人民法院管轄。（2）被上訴人訴訟主體不適格。（3）上訴人一審庭審缺席并非故意，而系意外事件。（4）一審將5％的稅費判歸被上訴人違反法律規定。
被上訴人答辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，要求依法駁回上訴，維持原判。
二審審理查明，上訴人與被上訴人雙方簽訂的承包合同第四條約定甲方（上訴人）的權利義務為：……享有統一管理財務、技術、質檢安全等工作并進行檢查督促的權利；享有對大型機具、技術人員和施工人員統一管理調配使用的權利；負有提供技術保障、質量檢查、指導安全生產的義務。
另查明，被上訴人是以上訴人項目經理部的名義與上訴人簽訂的內部承包合同，該項目經理部未經工商登記，未領取營業執照。雙方當事人對該事實予以認可。
上訴人在二審提交即墨市公安局刑事警察大隊報案證明一份，證明其一審委托代理人曾到該隊報案稱：被上訴人曾威脅其不準代表上訴人出庭，否則全家有生命危險，并將其水杯摔碎、辦公室玻璃打碎。被上訴人認為該證明只是單方報案證明，并非最終結論。上訴人提交《工程財務管理制度》一份，證明其與被上訴人之間是內部承包關系。被上訴人認為該證據與本案無關。上訴人提交完稅憑證一宗，被上訴人認為該證據是復印件，不予質證。
二審查明的其他事實與一審相同。
[法院判決]
二審法院認為，本案爭議的焦點問題是：（1）雙方簽訂的合同性質，本案是否屬于人民法院受案范圍。（2）被上訴人是否有權向上訴人主張返還工程公款5％的稅費。
關于第一個焦點問題。二審法院認為，建筑企業為了增強企業活力，建立內部競爭機制，在公司內部組建項目部為其施工，這屬于企業內部正常的管理活動，也符合市場經濟的要求，應當得到法律的肯定。只要建筑企業能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發包人承擔合同上的權利和義務，就應認定為內部承包。從本案上訴人與被上訴人雙方簽訂合同的內容看，雙方簽訂的承包合同第四條約定，甲方（上訴人）的權利義務為：……享有統一管理財務、技術、質檢安全等工作并進行檢查督促的權利；享有對大型機具、技術人員和施工人員統一管理調配使用的權利；負有提供技術保障、質量檢查、指導安全生產的義務、實際上，上訴人對外也直接向發包人承擔合同上的權利和義務，發包人對此并無異議，且上訴人已通過訴訟程序向發包人追回了余款。因此，本案上訴人與被上訴人之間應認定為內部承包關系，上訴人認為其與被上訴人是一種企業內部承包關系，該上訴理由雖然成立，但本院對其關于本案不應由人民法院受理的主張不予支持，理由是：第一，上訴人所依據的最高人民法院[1987]法研字第24號文件，實際上是1987年12月1日最高人民法院研究室做出的一個電話答復，并非規范的司法解釋。第二，最高人民法院上述電話答復對企業內部承包合同糾紛并非絕對排除法院管轄。第三，隨著企業改制的全面推行，越來越多的企業不再有所謂的主管部門，且企業自身作為當事人，很難調處與下屬機構的糾紛，因此，對此類糾紛，只要符合我國《民事訴訟法》第一百零八條規定的條件，人民法院就應予以立案受理。第四，本案上訴人與被上訴人之間在簽訂合同時法律地位平等，權利義務一致，因履行該合同而發生的糾紛應屬于平等主體之間的民事糾紛。故本案屬于人民法院受理的民事案件范圍。
關于第二個焦點問題。二審法院認為，根據《中華人民共和國營業稅暫行條例》等稅收法規，上訴人作為對外承包工程的建筑施工企業，既是法定的納稅義務主體，也是代扣代繳義務主體。被上訴人作為內部承包人，不具備相關稅費的納稅主體資格。雙方簽訂的承包合同也約定，“……各種稅金、建委管理費等，由各項目部自負，公司代扣代交”。因此，被上訴人應得工程款應是總工程款扣除代繳稅款和管理費等之后的余額。即使上訴人未完成代繳義務，被上訴人也無權代替稅務機關向上訴人追繳稅款。原審法院認定該稅金歸被上訴人所有不當，本院應予糾正。參照《青島市工程結算資料匯編》有關規定，工程價款中的稅金包括營業稅、城市建設維護稅及教育費附加，稅金由總包企業統一交納，綜合稅率市區為3．41％，縣城或鎮為3．35％；建委定額管理費費率為0．09％。因上訴人住所地在縣城。應適用3．35％的綜合稅率。被上訴人完成的工程價款為3607396．5元，上訴人應代扣代繳的法定稅費應為123733．69元[3607396．5×（3．35％＋0．09％）]，上訴人主張按工程價款的5％扣除相關稅費缺少法律依據。原審法院認定上訴人所欠被上訴人的工程款中，包含了上訴人應代扣代繳的123733．69元的法定稅費，本院依法予以扣除。為此，上訴人尚欠被上訴人工程款應為74241．06元（197974．75—123733．69）。
關于被上訴人主體是否適格問題。二審法院認為，被上訴人是以上訴人項目經理部的名義與上訴人簽訂的內部承包合同，但該項目經理部未經工商登記，未領取營業執照。根據民事訴訟法理論和相關司法解釋，未登記領取營業執照的法人或其他組織進行的民事活動，應以直接責任人為當事人。因此，被上訴人作為該項目部經理和直接責任人，應當是本案適格訴訟主體，不存在主體不適格問題。
關于上訴人的其他上訴理由。因其二審中提交的有關證據難以支持該主張，缺少事實及法律依據，二審法院對上訴人的其他上訴理由不予采信。
綜上，上訴人上訴理由部分成立，二審法院予以部分支持。原審判決適用法律不當，二審法院依法應予糾正。依照《中華人民共和國營業稅暫行條例》第二條、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第一百五十八條之規定，判決：
一、撤銷即墨市人民法院（2006）即民初字第946號民事判決。
二、上訴人青島廣發建筑有限公司于本判決生效后十日內付給被上訴人曲修釗工程款74241．06元。
一審案件受理費、保全費7630元，二審案件受理費5960元、其他訴訟費60元，共計13650元，由上訴人青島廣發建筑有限公司負擔4406元，被上訴人曲修釗負擔9244元。
[評析]
本案屬于因履行企業內部承包合同而引起的拖欠工程款糾紛。關于本案爭議的焦點問題，二審法院在裁判理由部分已做了詳細論述，在此不再重復。關于企業內部承包問題，尚有以下法律問題值得進一步探討。
一、企業內部承包與掛靠的區別標準
掛靠和內部承包都是當前建筑市場比較普遍的經營方式。所謂掛靠，指的是無相應資質的單位和個人，以各種形式借用有資質的建筑企業的名義承攬工程的行為。所謂內部承包，是指建筑企業為了增強企業活力，建立內部競爭機制，在公司內部組建項目部從事工程施工的行為。由于兩者在外形上存在類似或相同之處，如都采取下屬施工隊或項目部承包的形式，內部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費等，因此容易模糊界限。掛靠行為為法律明文禁止，而內部承包行為是法律允許的，因而二者的區分問題往往成為當事人訟爭的焦點問題。傳統理論認為，判定是否屬于掛靠的條件為：（1）有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格規范的人事任免和調動聘用手續；（4）有無正式的勞動工資、保險關系。我們認為，以上幾個條件是計劃經濟的產物，未免過于機械和苛刻。為促進建筑市場的發展，維持社會經濟秩序穩定，在掛靠和內部承包問題的區分認定上宜從寬把握，不必拘泥于以上條件。只要建筑企業能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發包人承擔合同上的權利和義務，就應認定為內部承包，而不認定為掛靠。此外，從合同訂立時間上看，建筑企業一般先與發包方訂立建設工程承包合同，然后再與內部承包人訂立內部承包合同；而掛靠人一般先與被掛靠人訂立掛靠合同（實踐中多表現為名為“內部承包”實為“掛靠”），然后以被掛靠人名義承攬工程。
二、在發包方未付款的情況下，內部承包人能否要求建筑企業承擔付款義務
由于法律規定不完善，司法實踐中，對該問題有不同認識。我們認為，若雙方當事人對此有約定，則按約定處理。在雙方當事人無約定的情況下，應區分不同情況予以處理：（1）建筑企業積極向發包方主張了權利，只是由于付款條件不成立，或者發包方因經營不善等各種原因而致停產歇業破產倒閉，無支付能力，以致無法實現該債權的。在此情況下，由于建筑企業對此沒有過錯，根據民法公平和權利義務一致原則，建筑企業不應承擔付款責任。（2）建筑企業惡意不向發包方主張權利的。若該案一審立案時間發生在2005年1月1日之前，由于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》未施行，內部承包人不能以實際施工人身份向發包方主張權利，建筑企業惡意不向發包方主張權利的，將導致內部承包人債權無法實現。建筑企業惡意不主張權利的行為，構成民法上的侵權。從侵權行為法角度，內部承包人有權要求建筑企業承擔賠償責任，賠償數額可以參照其未實現的債權予以確定，若該案一審立案時間發生在2005年1月1日之后，由于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經施行，內部承包人可以以實際施工人身份直接向發包方主張權利，要求發包方在欠付工程價款的范圍內承擔責任。在實務操作上，內部承包人可以建筑企業為被告，將發包方列為第三人。內部承包人只要求發包方承擔責任的，人民法院可以行使釋明權。告知其追加建筑企業為當事人。有一種觀點認為，上述解釋中的實際施工人特指非法轉包違法分包合同的承包人。我們認為，對實際施工人的概念，應做廣義理解，理應包括合法分包人、內部承包人、掛靠人、清包人（俗稱“包工頭”）等，以利于對建筑領域農民工合法權益的保護。
