（一）認(rèn)識房改房與普通商品房買賣的區(qū)別，公平確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)
房改房是在住房制度改革中城鎮(zhèn)職工按政策規(guī)定的優(yōu)惠價(jià)格購買的公有住房，包括國家所有的住房和集體所有的住房。[5]其中屬于集體企業(yè)單位所有的公房數(shù)量不大，主要是國有公房。
房改房產(chǎn)權(quán)與普通商品房產(chǎn)權(quán)同屬物權(quán)中的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，在這個法律屬性和本質(zhì)層面上，兩者并無二致。但由于房改房畢竟是在特定歷史條件下的產(chǎn)物，具有歷史階段性，其產(chǎn)權(quán)與普通商品房產(chǎn)權(quán)確實(shí)存在諸多的不同，主要表現(xiàn)在：①主體不同。普通商品房產(chǎn)權(quán)主體非特定，任何個人和單位都可以在房地產(chǎn)交易市場上購買商品房，成為所有權(quán)人；而房改房產(chǎn)權(quán)主體則限于原公有住房產(chǎn)權(quán)單位的具有行政隸屬關(guān)系的職工，并且每個職工家庭只享受一次按成本價(jià)或標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買房改房的機(jī)會。②客體來源不同。普通商品房產(chǎn)權(quán)客體來源于一般房地產(chǎn)交易市場；房改房產(chǎn)權(quán)客體的來源則是原產(chǎn)權(quán)單位通過財(cái)政撥款和公有企業(yè)單位籌集資金的方式建成的自管公房或房管部門的直管公房。③價(jià)格不同。購買普通商品房的價(jià)格完全由市場的供需關(guān)系確定；房改房的價(jià)格由國家房改政策決定，通常有成本價(jià)和標(biāo)準(zhǔn)價(jià)兩種，[6]價(jià)格都大大低于房屋的實(shí)際價(jià)值。④權(quán)利范圍不同。普通商品房的產(chǎn)權(quán)人享有絕對的對特定房屋進(jìn)行管領(lǐng)、支配并享受物之利益的排他性權(quán)利；以成本價(jià)和標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買的房改房，購房人并不享有完全的物權(quán)，其權(quán)利范圍受到政策限制（按照國發(fā)(1994)43號《國務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》[7]的規(guī)定，以成本價(jià)購買的房改房，產(chǎn)權(quán)為個人所有，但一般須住用五年后才可上市交易）。
可見，普通商品房買賣是平等商事主體依據(jù)民法、合同法及市場價(jià)值規(guī)律，通過平等協(xié)商、簽訂合同，實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利的行為；而房改房買賣則是根據(jù)國家房改政策，按照所在單位公房出售方案，職工以成本價(jià)或標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買公有住房以實(shí)現(xiàn)享受國家的福利待遇的行為，受益人不僅僅是職工個人，還包括職工的全體家庭成員。商品房和房改房買賣的不同性質(zhì)，決定了兩種房屋買賣關(guān)系的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的差異。法院審理公房買賣糾紛案件時，須在法律適用過程中依據(jù)立法原則既探究法律條文的真義，又能考量當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在個案中實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會所認(rèn)可。[8]所以法官應(yīng)抓住糾紛的主要矛盾，公平地確定職工個人與單位之間的權(quán)利義務(wù)甚至職工個人與家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)，妥善解決糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定和家庭穩(wěn)定。
（二）對房改房買賣合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益給予平等保護(hù)
平等既是憲法的價(jià)值,又是法律適用的原則,平等保護(hù)原則為司法實(shí)踐中法官正確處理各類糾紛提供了基本的法律依據(jù)。
在房改前，國有公房的產(chǎn)權(quán)具有單一性和不可分割性，公有住房的權(quán)利主體是國家，而產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是通過代理關(guān)系由全民所有制單位享有。因?yàn)楣凶》繌脑搭^上說是國有資產(chǎn)，由國家授權(quán)單位經(jīng)營管理，單位不是公有住房的最終產(chǎn)權(quán)人，只具有國家所授予的形式上的產(chǎn)權(quán)人資格，所以單位在出售公有住房時都必須按照國家房改政策制定方案并實(shí)施。同時，我國公有住房的產(chǎn)權(quán)關(guān)系并不清晰。房改前國家在住房領(lǐng)域扮演著雙重角色:國家制定住房政策,同時也通過單位投資住房建設(shè)，中央政府是城市住房的唯一供給者。根據(jù)世界銀行的研究,在1980年之前,超過90%的住房投資是由國家預(yù)算提供的。隨著改革的推進(jìn),中央政府成功地實(shí)現(xiàn)了住房供給責(zé)任由中央和地方各級政府共同承擔(dān)的轉(zhuǎn)變,到1988年國家在住房投資中僅承擔(dān)了16%,而單位則負(fù)擔(dān)了接近52%的資金。[9]可見單位的權(quán)益不可忽視。
另一方面，在長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，中國內(nèi)地實(shí)行的是低工資制度，作為對職工勞動的補(bǔ)償，同時實(shí)行了低租金的住房制度和公費(fèi)醫(yī)療制度。但這些補(bǔ)償是不充分的，低工資加上低租金的住房和公費(fèi)醫(yī)療福利待遇，與職工的勞動付出之間仍存在差距。[10]所以說，在國家與全民所有制單位投資建設(shè)的公有住房中，凝結(jié)有全體職工巨額住房消費(fèi)價(jià)值的公有住房產(chǎn)權(quán)，在房改中不能簡單地排除全體職工的房產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)合理地根據(jù)國家、單位與全體職工在住房中的出資比例劃分各自對公有住房的產(chǎn)權(quán)比例。據(jù)此，有觀點(diǎn)主張職工符合房改條件就有權(quán)購買房改房，購房后就擁有完全的房屋所有權(quán)，關(guān)于服務(wù)年限的約定是無效條款。[11]
但在個案中，作為具體的購房主體的職工個人與上述“全體職工”是不同的概念，該購房職工的權(quán)利也不能等同于“全體職工”的權(quán)利。房改房糾紛案件的當(dāng)事人是售房單位和與其具有行政隸屬關(guān)系的職工，房改房的價(jià)款優(yōu)惠是依身份關(guān)系取得的利益，這種利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)；而房改房作為一種資源性財(cái)產(chǎn)，存量有限。所以作為支配社會和經(jīng)濟(jì)利益分配的原則，應(yīng)該確保市場中每個主體起跑線的平等，即機(jī)會上的平等；作為個體的職工，他們與單位之間的服務(wù)關(guān)系各有不同，如果免除特殊限制條款采取一刀切，實(shí)際上是免除了某些當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)，破壞了合同雙方給付之間的等值性；作為公有住房所有權(quán)人的法人單位，它們與一般的自然人在房屋主體地位上沒有任何不同，其所有權(quán)享有權(quán)利的方式和所有權(quán)受法律保護(hù)的方式也沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過所有權(quán)主體的性質(zhì)不同罷了。因此對房改房買賣合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益應(yīng)給予平等保護(hù)，強(qiáng)調(diào)主體不分大小強(qiáng)弱、不分性質(zhì)，其所享有的權(quán)利內(nèi)容相同、交易和保護(hù)規(guī)則相同，既要保證作為特殊主體的購買者的權(quán)利，也要保證國有資產(chǎn)不被流失。[12]即維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的利益，使職工所取得的財(cái)產(chǎn)與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)，使合同中雙方的給付基本平衡。當(dāng)然這種合同的 “等值”很難有一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，只能在案件審理中由法院權(quán)衡、裁量。
（三）民法原則和房改政策優(yōu)先適用
法律規(guī)范最為典型的兩種形態(tài)是法律規(guī)則與法律原則。在不完備的法律體系中，很可能存在適用于某個個案的規(guī)則暫時缺位的情形，即“關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定�！盵13]當(dāng)這種情形出現(xiàn)時，規(guī)則理論主張法官可行使自由裁量權(quán)，而原則理論主張通過適用法律原則來衡平個案正義。
在大陸法系，住房所有權(quán)作為重要的不動產(chǎn)所有權(quán)，是物權(quán)法中的權(quán)利形態(tài)。房改房作為住房制度改革中處于過渡階段的權(quán)利類型，其不動產(chǎn)的法律屬性和本質(zhì)與其它不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)類型并無不同，所以國家沒有專門立法也無需專門立法來對房改房予以調(diào)整，也沒有在物權(quán)法中予以特別規(guī)定。正是由于這個原因，在因購房職工離職而導(dǎo)致的房改房買賣合同糾紛中，法律適用成為爭議的核心。實(shí)踐中有人主張買賣雙方是平等的民事主體，應(yīng)該適用《合同法》的規(guī)定；[14]也有人主張合同雙方除買賣關(guān)系外，還存在上下級隸屬關(guān)系，非一般商品交易。[15]
主張適用《合同法》的依據(jù)源于最高人民法院于1990年2月17日發(fā)布（89）民他字第50號《最高人民法院關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方是否可以翻悔問題的復(fù)函》。該復(fù)函認(rèn)為公有房屋買賣協(xié)議簽訂后，在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)前，一方提出解除買賣協(xié)議的，應(yīng)認(rèn)定為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的。但在2000年7月23日最高人民法院發(fā)布的法釋（2000 ）20號司法解釋中廢止了這一復(fù)函的效力，廢止的原因在于“1999年3月15日全國人民代表大會已經(jīng)通過并公布了《中華人民共和國合同法》，原依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)規(guī)定作出的該司法解釋不再適用�！币虼�，廢止該復(fù)函被理解為公有房屋的買賣應(yīng)適用《合同法》，買賣雙方是平等的民事主體。
主張不適用《合同法》的認(rèn)為，房改房是依公房使用權(quán)人職工身份所帶來的折價(jià)優(yōu)惠，在房屋成本價(jià)的基礎(chǔ)上進(jìn)行折扣計(jì)算對價(jià)，由購房職工獲取房屋所有權(quán)的房屋。因而購房協(xié)議的主體并非平等主體，這個協(xié)議也并非法律行為，而是仍然具有國家分配性質(zhì)。根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定："本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。"據(jù)此，適用合同法的主體應(yīng)是在法律上具有獨(dú)立人格，彼此地位平等，相互之間不存在服從、隸屬、從屬關(guān)系的當(dāng)事人。故房改房買賣這種非法律行為不能依《合同法》的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。
理論上講，“上位規(guī)范優(yōu)先下位規(guī)范”、“新法優(yōu)于舊法”或“特別法優(yōu)于普通法”，但在房改房合同糾紛中依此仍不足以妥當(dāng)解決問題。此現(xiàn)狀下，在相互沖突的原則和規(guī)則間建立優(yōu)先關(guān)系，猶為重要。規(guī)則優(yōu)先論的弱點(diǎn)在于，它把規(guī)則的具體性、可操作性等同于規(guī)則的正當(dāng)性和效力上的優(yōu)先性。而從規(guī)范性法學(xué)方法論的角度來看，在特殊案件中，在一定條件下，規(guī)則也可能需要讓位于原則，以實(shí)現(xiàn)法的正義性。[16]從房改房案件所反映的法律事實(shí)可知，公房出售既不適用城市房地產(chǎn)管理法，也不能完全適用合同法，更不能適用商品房銷售管理辦法和城市商品房預(yù)售管理辦法及相關(guān)司法解釋，[17]而民法基本原則中的平等、公平等價(jià)有償原則都是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，應(yīng)該成為司法審判中衡平個案正義與公平的基準(zhǔn)。
同時，廣義的法律原則包括原則和政策，[18]原則與政策的區(qū)分主要是針對功利主義，原則有利于個人利益的實(shí)現(xiàn)，而政策則關(guān)注集體目標(biāo)和公共利益。民法是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法，并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)䦟股鐣墓怖妗？梢姺扛恼咦鳛榉扛姆慨a(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，在司法審判中不應(yīng)被排除于優(yōu)先適用之外。法官在具體案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行對照，以衡平的倫理性理念為指導(dǎo)，作出價(jià)值判斷。
“徒法不足以自行”，法治的價(jià)值包含立法和司法兩翼，何況是在社會轉(zhuǎn)型期，現(xiàn)實(shí)暴露出越來越多的深層次問題，期待司法的回應(yīng)，期待法院和法官根據(jù)法律的精神，在具體的案例中發(fā)現(xiàn)制度創(chuàng)新的元素，用司法權(quán)力維護(hù)公平正義，破解實(shí)踐中出現(xiàn)的改革難題。
（文章摘錄自：房改房糾紛案件的法律適用——湯某訴教育部公有住房買賣合同糾紛案評析 作者：潘文軍 出處:《判解研究》2008年第1輯 ）
