|
[摘要]在保護農民工利益的大背景下，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定了實際施工人可以直接向發包人在欠付工程款范圍內主張權利，該規定在特定背景下有其積極意義，但是由于該解釋規定的比較含糊、粗糙，在司法實踐中出現了諸多問題，也因此而被很多學者所詬病，本文從實際施工人的界定出發，通過對實際施工人向發包人主張權利的法律基礎分析，對實際施工人向發包人主張權利的相關問題做出了相應的分析。
[關鍵詞]實際施工人，發包人，轉包人，違法分包人欠付工程款
一、實際施工人的界定
“實際施工人”一詞是由最高人民法院在2004年頒布實施的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）中所創設的概念，但是該《解釋》對實際施工人這一概念并沒有做出明確的規定。
該《解釋》的起草者在答記者問中說到：“從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。”
最高院民一庭編寫的《最高人民法院建設工程建筑企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人，沒有資質借用有資質的施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對實際施工人的概念做出了明確的說明：《解釋》表述的實際施工人與《合同法》中的總承包人、分包人相并列，在概念的內涵上不應與總承包人、分包人重復，而是指轉包或違法承包的承包人，是為了與《合同法》中規定的合法的施工人相區別而采用的表述方式。該解釋中實際施工人均指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包合同的承包人。
但是應當注意并非所有參與施工的人都是實際施工人，不能把實際施工人簡單理解為所有從事工程施工的人，對于因勞務分包、承攬、雇傭等法律關系參與到建設工程施工中的農民工個人，不能簡單地適用該《解釋》。2009年3月出版的《人民法院案例選》登載的徐永祥訴慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司、徐嘉余建設工程施工合同糾紛案件中，原告徐永祥就被判以承攬人名義向定做人徐嘉余主張債權，而不能作為實際施工人向發包人主張債權。
綜上所述，筆者認為實際施工人主要有以下幾類：
1、轉包的承包人；
2、違法分包的承包人；
3、沒有資質而借用有資質的建筑施工企業名義從事建設工程施工的承包人。
有的學者認為只要是無效建設工程施工合同的承包人都是實際施工人，筆者認為不妥，畢竟實際施工人這一是由《解釋》所創設，而且實際施工人的相關制度對原有的《合同法》及相關司法解釋具有很大的突破，應對實際施工人的概念做嚴格解釋，即僅僅以《解釋》中所涉及到的三種情況。
二、實際施工人對發包人的訴權
但是是否所有的實際施工人都可以依據《解釋》26條第2款向發包人主張權利?
根據《解釋》第26條的規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”顯然，根據本條的施工人應是特指的轉包、違法分包的承包人，并沒有列明掛靠等其他合同無效的情形，如果這里的實際施工人不是專指轉包和違法分包情況下的承包人，在邏輯上無法解釋。
第二，從《解釋》出臺的本意看，《最高人民法院建設工程建筑企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人，沒有資質借用有資質的的承包人。”該書中用的是“如轉包人、違法施工合同司法解釋的理解與適用》一書中說明：“該解釋中實際施工人均指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包合同分包合同的承包人”而不是“包括”，也就是說實際施工人在《解釋》中是一個泛泛的指代詞，并不具有固定的外延。
第三、最高院法官曾撰文論述，對于資質掛靠的問題，由于形式多樣，故在第二十六條并未明確涉及，而是將由主審法官根據具體情況進行處理。
因此，筆者認為單純的資質掛靠的實際施工人不能直接向發包人行使訴權。
三、發包人的界定
《合同法》在建設工程合同一章中所稱的發包人一般是指建設工程的建設單位，根據前最高院副院長李國光主編的《中國合同法條文釋解》，發包人還指合法分包時的總承包人（在合法分包的情況下，總承包人成為分包工程的發包人），但是這里的總承包人指的是建設工程的總承包人而非是施工總承包人。
實際上，最高院副院長馮小光的講話和論述也證明了這一點，其在論述實際施工人向發包人主張權利時，均以發包人或總承包人來表述，如：“原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟。”
四、實際施工人向發包人主張權利的法理基礎分析
理清權利的法理基礎，一方面是尋求權利的正當性，另一方面也是便于更好地行使和維護權利。雖然《解釋》第二十六條保障了實際施工人的訴權，但實際施工人在訴訟中以什么法律關系作為主張自己權利的法理基礎呢？
在《解釋》公布之初的答記者問中最高院曾指出：“按照合同相對性原則，實際施工人應當向與其有合同關系的上家結算工程款，而不應當向發包人主張工程款。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放”。 很多理論和實務界人士據此認為最高院《解釋》第二十六條突破了合同相對性原則，實際上最近最高院相關人士也對這一觀點表示認可。筆者認為，雖然在目前的法律框架下，允許實際施工人直接向發包人主張權利，確實突破了合同相對性的限制，但是筆者認為不能簡單地以突破合同相對性來解釋這一問題，突破了合同相對性只是一個結果，突破合同相對性的法律推理和價值考量才是我們需要探尋的，該說法仍然沒有解決實際施工人向發包人主張權利的法理依據問題，簡單地將這一法理問題歸結為對合同相對性的突破，缺乏相應的法律推理和價值考量，是一種學術上的慵懶。
筆者認為，從法理角度分析，實際施工人對發包人的權利應當為一種代位權。所謂債權人代位權，是“指債權人享有的為保全其債權，當債務人怠于行使其權利而危及債權人權利的實現時，以自己的名義直接行使債務人權利的權利。”
我國《合同法》第73條確立了合同債權人代位權制度，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》（以下稱《合同法》解釋一）則進一步對代位權的成立條件及其行使作了較為詳細的規定。
實際施工人與轉包人或違法分包人間存在合同關系，該合同因違反法律禁止性規定而無效。實際施工人基于該無效合同，有權請求轉包人或違法分包人對其投入工程上的勞務和建筑材料等予以返還，又因其所投入的勞務和建筑材料依性質不能返還，實際施工人只能請求折價補償。實際施工人與轉包人或違法分包人違反法律規定，將工程進行轉包或違法分包，通常情形下，雙方均有過錯。雙方因履行該合同所遭受的損失，對方當事人亦應承擔相應的過錯責任。因此，實際施工人依無效的轉包或違法分包合同對轉包人或違法分包人主要享有折價補償和賠償損失之債權。但是轉包或違法分包合同無效，不影響轉包人或違法分包人作為原承包人與發包人之間的建設工程施工合同的效力，發包人所簽訂的該建設工程施工合同的效力仍依《合同法》及相關的法律法規確定。因此，轉包人或違法分包人基于其與發包人之間的施工合同對發包人享有合同之上的支付工程價款等債權或合同無效所產生的折價補償等債權。對于實際施工人來說，發包人系其債務人(轉包人或違法分包人)的債務人，即次債務人(或稱第三人)。如果轉包人或違法分包人在取得轉包或違法分包的利益后，不積極進行工程結算或者在發包人欠付工程價款時不積極主張權利，進而影響到對實際施工人債務的清償時，其怠于行使權利的行為已危害到實際施工人債權的實現，實際施工人作為債權人，完全可以行使代位權，以自己的名義行使債務人即轉包人或違法分包人的權利，向次債務人即發包人主張權利，維護自己的利益。
各國的代位權制度，多規定于債法或民法典的債篇之中，廣泛適用于各種財產性的債權。但是，我國將代位權規定于《合同法》之中，對代位權能否適用于合同之外的債權，沒有明確的規定。依我國現有代位權之規定，只有合同債權才能享有代位權，即只有合同有效時債權人對合同之上的債權才能行使代位權。因此，《解釋》規定實際施工人可以向發包人主張權利，具有積極的作用。一方面，它是為了防止轉包人或違法分包人不當減少其責任財產進而損害實際施工人的權益而采取的措施，肯定了實際施工人作為債權人的代位權，將代位權擴大適用于合同債權以外的債權，使實際施工人的合法權利得到更為有效的法律保護。另一方面，在以往的司法實踐中，各地法院以及當事人往往較注意債的相對性問題，而忽略了債的對外效力，即債權人基于債的效力對于債務人以外第三人所產生之法律效力，因此實際施工人提起代位權訴訟之案件極為少見。明確實際施工人基于代位權可以向發包人主張權利，充分發揮債的對外效力，有利于解決當前建設領域所普遍面對的“三角債”、“討債難”問題。
五、實際施工人可以主張的權利范圍
實際施工人可以主張的權利范圍，取決于代位權可以行使的權利范圍，即債務人現有的對于次債務人可行使的權利（學說稱為代位權客體）。有代位權制度大陸法系國家民法對代位權客體范圍的規定都很廣，除專屬于債務人及依權利本身性質不可轉讓的權利外皆可。基于上述代位權理論，實際施工人行使代位權向發包人所主張的權利，可為其債務人即轉包人或違法分包人對發包人現有的實體上的一切財產性權利，但專屬于債務人及依權利本身性質不可轉讓的權利除外。而我國《合同法》將代位權的客體限定為債務人的到期債權，《合同法》解釋一進一步將其限縮解釋為具有金錢給付內容的到期債權或者說是金錢債權。
代位權的客體較為狹窄，由此引發理論界與實務界的諸多爭議。代位權客體范圍過窄會導致大量以一般財產為給付內容的權利得不到代位權制度的保障，致使實踐中代位權的目的不能實現。最高人民法院亦認為：“這個問題尚值研究，在今后的訴訟實踐中能擴大代位權制度的適用范圍有待于各級人民法院的探索和經驗總結。”此次，《解釋》第26條突破了合同法的規定，具有很大的進步意義。
首先，肯定了實際施工人可以代位行使轉包人或違法分包人的代位權。
對于代位權本身能否成為代位權之客體，雖然理論界對債權人代位權的性質存在爭議。但是，代位權是基于債的效力而發生的實體法上的權利，其內容在于行使債務人的權利。債務人可以代位行使的權利，是非專屬于次債務人的財產上的權利，由此債務人的代位權也是一種非專屬于債務人的權利，因此，“代位權既屬權利，且非專屬權，自堪為代位權之客體。”以此類推，在債務鏈中，可能出現債權人經過多個代位權之代位，才達到債權保全之目的的情形。而且從我國臺灣地區和日本的判例來看，代位權之代位實有必要性，而且具有可操作性。由此，實際施工人可以代位行使轉包人或違法分包人的代位權，越過債務鏈條，直接向發包人主張權利。
其次，突破了合同法規定的到期債權的限制，根據《解釋》起草人的本意，實際施工人不僅僅可以向發包人主張到期債權，還可以直接代替轉包人或違法分包人行使其對發包人的期待權。
對于實際施工人能否代位行使轉包人或違法分包人對發包人所享有的建設工程價款優先受償權。筆者認為可以，雖然從司法解釋的字面含義理解，我國代位權的客體應不包括建設工程價款的優先受償權。但是，擔保物權是為了擔保債權的實現而設立的，若不將擔保物權作為代位權的客體，將導致債權保全的目的不能實現；其次，作為代為行使債權的實際施工人應當在轉包人或違法分包人對發包人債權范圍內的一切權利；其次，建設工程優先受償權作為債權的從權利，理應跟隨主權利的債權轉移，否則，就會應為代位權的行使而損害到轉包人或違法分包人的合法權益。
六、實際施工人向發包人主張權利的條件及限制
1、實際施工人向發包人主張權利的條件
明確了實際施工人向發包人主張權利的代位權的法律性質，根據代位權的行使條件，實際施工人向發包人主張權利的條件之一便是轉包人或違法分包人怠于行使其對發包人的權利（包括到期債權和期待權），對實際施工人造成損害，而損害則指實際施工人的到期債權不能實現。由此而言，對于《解釋》第26條應做限制解釋，這也正切合了起草者的初衷：“完整準確理解《解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確理解《解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。”
2、關于“欠付工程款”的界定
《解釋》第二十六條規定：“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”通過以上對于我國代位權制度和《解釋》的分析，我們知道不但對于已經結算完畢，到期應支付但是未支付的“欠付工程款”，實際施工人可以主張權利，而且對于尚未結算，或者已經結算完畢尚未到期的工程款，實際施工人仍然可以主張權利（期待權）。
司法實踐中在對“欠付工程款”界定中還面臨一個問題就是實際施工人可以主張的欠付工程款的范圍是發包人所欠的全部工程款還是僅僅針對實際施工人實際施工工程部分的工程款？筆者認為應該是發包人所欠的全部工程款，因為實際施工人行使的是代位權，有權在轉包人或違法分包人的權利范圍內行使權利，這符合《解釋》保護實際施工人合法權益的出發點，也有利于維護轉包人和違法分包人的合法權益。
再者，在實際施工人提起訴訟后，發包人未經法院允許就不應當私下向轉包人或違法分包人支付工程款，否則，就給了轉包人或違法分包人和發包人以規避法律的操作空間，《解釋》賦予實際施工人的權利就沒有了實際意義。
3、關于轉包人和違法分包人的訴訟地位
《解釋》第二十六條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”但是這里的轉包人和違法分包人的訴訟地位如何呢？
最高院民一庭主編的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中對此作了說明：“考慮到案件的審理涉及到兩個法律關系，如果轉包人或違法分包人不參與到訴訟中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以肯定案件的情況追加轉包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人；施工人可以向發包人、轉包人或違法分包人共同主張權利。這樣規定，有利于查清事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人行使自己的權利。”顯然給了實際施工人濫用訴權、惡意訴訟，規避管轄權規定的操作空間。而且有的地方高院直接規定：“實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。”
筆者以為以上做法有失妥當，強行將兩個法律關系合并審理，不利于當事人更好的行使訴權。
因為畢竟實際施工人和與發包人的代位權糾紛，和與轉包人或違法分包人的工程款糾紛，本質上屬于兩個法律關系，如果在實際施工人和違法分包人債權債務存在爭議，沒有明確的情況下，筆者認為應當視情況而定：如果兩個案件法院都有管轄權的情況下應當將轉包人或違法分包人列為被告，兩個案件可以合并審理；否則，應當裁定中止代位權訴訟的審理，告知實際施工人另行起訴轉包人或違法分包人，待案件結束再恢復審理。這樣一方面保護了轉包人或違法分包人的訴權和合法權益，另一方面也防止了實際施工人濫用訴權，規避《民事訴訟法》關于管轄權的規定。當然如果在兩個法律關系的權利義務都已經明確的情況下，可以只把轉包人或違法分包人列為第三人。
| 
