商品房預售合同的違約金、定金之規則適用
1、違約金、定金規則適用的條件
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條第一款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。其第一百一十五條規定，當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
根據上述法律規定，違約金、定金的適用包含如下前提條件：
（1）交易雙方在合同中明確約定了違約金或定金（且定金已經支付），如果沒有約定或是約定不明確，則違約金或定金將無法適用。
（2）交易一方存在違約行為或沒有履行債務行為；
（3）前述違約行為或沒有履行債務行為為違約金或定金條款約定適用的情形。
在一般的房屋買賣合同中，都存在這樣的條款約定，例如：如賣方遲延履行義務超過15日的，買方有權解除合同；買方解除合同的，其有權要求賣方雙倍返還定金或按照本合同約定房屋總款的20%向其支付違約金。
那么，如果賣方確實存在違約行為，且該違約行為超過15日的，則買方可以解除合同，要求賣方向其雙倍返還定金或支付違約金。
2、合同約定的違約金、定金，是否可以予以調整
一般情況下，房屋買賣合同中既約定了定金、又約定了違約金，這里首先需要解決的問題就是違約金與定金能否同時適用，然后才考慮其是否可以予以調整。
（1）違約金與定金不可同時適用，只能擇其一適用。
《合同法》第一百一十六條明確規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
因此，違約金與定金規則不能同時適用，非違約方主張了違約金的，就不能再向對方主張雙倍返還定金（但已支付的定金可以要求對方返還）；反之亦然。
（2）違約金可以予以調整。
《合同法》第一百一十四條第二款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
此后，最高法以《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》對此做了進一步的規定，其在第二十八條規定，當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。其第二十九條規定第二款規定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。
據此，違約金可以予以調整，調整的參照標準是約定的違約金低于造成的損失或過分高于造成的損失，在這兩種情況下，當事人均可以請求人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少。但這兩種情況略有區別：
a.在約定的違約金低于造成的損失，增加的違約金數額以不超過實際損失額為限。例如，合同約定房屋成交總款為人民幣400萬元，如果賣方違約導致買方解除合同的，則賣方需要按照房屋成交總款的20%向買方承擔違約責任。現因房屋買賣合同解除給買方造成的實際損失為人民幣100萬元，則買方可以請求增加違約金至100萬元，而不是合同約定的80萬元，但增加的金額也應以實際損失100萬元為限。
b.如約定的違約金超過造成損失的30%的，當事人可以請求適當減少；但如果沒有超過，則不予調整。例如，合同約定房屋成交總款為人民幣400萬元，如果賣方違約導致買方解除合同的，則賣方需要按照房屋成交總款的20%向買方承擔違約責任。現房屋買賣合同解除給買方造成的實際損失為人民幣62萬元，但在此種情況下，由于約定的違約金并未超過損失的30%，從本著雙方意思自治的原則出發，不應調整為宜，買方仍可以獲得80萬元的違約金；但如果買方的損失僅為30萬元，則由于約定違約金80萬元遠遠超過損失的30%，如果不予調整，則可能使雙方的權利義務失衡，則賣方可以主張適當減少。
上述增加或減少在實務中并無多少爭論，困惑在于調整的參照標準——損失如何確定？損失的舉證責任主體是誰？
最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中對該舉證責任予以了指導，其第8條規定，人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。
然而該指導意見對雙方均賦予了舉證責任，那么在雙方都沒有盡到舉證責任的情形下，則應當如何適用違約金條款？對此，該指導意見并沒有規定，因此，該指導意見在實務中仍然缺乏操作性。在實務中，在雙方均未舉證證明的情況下，各個法院對此的裁判標準不盡相同，但如果一方對此提出了請求，法院一般都會考慮實際情況予以適當調整或不予調整。
至于在房屋買賣合同中，因賣方違約導致買方不能獲得房產，進而解除合同的，買方的實際損失如何確定我們將在下文中的損害賠償中予以詳述。
（3）定金可以予以調整。
《中華人民共和國擔保法》第九十一條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十一條規定，當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
據此，當合同約定的定金數額超過主合同標的20%時，并由此導致定金罰則的適用時，違約方可以請求調整定金金額，主張按照主合同標的的20%適用定金罰則。
但只要定金數額不超過主合同標的20%，則應當按照此標準適用定金罰則，一般不應再予以調整。（來源：廣州公司法務專家）
